从法律程式语角度看《美国合同法（第二次重述）》

邱天然 刘红艳

摘要：程式语可以作为判断翻译文本规范化程度高低的重要标准。基于这一理论，本文对《美国合同法（第二次重述）》中create的6种搭配的汉译进行探索，发现法律程式语翻译的策略在于尽量贴合同一法系内相近的表述方式，但也不能过于僵化，拘泥于现有的几种表达。本文对此展开进一步研究。

关键词：程式语；词语搭配；法律英语

1 引言

程式语（formulaic sequences）又称程式语序列，是指多词单位按照固定或半固定模式整体储存在大脑中的语言型式。“程式语”概念经常与“整体”“约定俗成”或“习惯用语”概念联系在一起，作为一种普遍存在的语言使用现象，它并不依靠语法规则生成，而是稳定存在的语言使用模式。法律语言作为法律意义的符号系统，是法律文本中及司法、执法、用法活动中所使用的具体语言，是人类社会中不可或缺的一部分。特别是具有高度准确性、概括性及典范性的立法文本，其中存在着大量的法律程式语。对于立法文本中法律程式语翻译的探究，对中外法律交流及实践均具有现实意义。

2 研究背景

Wray & Perkins首次提出程式语“formulaic sequences”这一术语，指出其本质为“整体储存在大脑，使用时整体提取”的多词单位。此后，一批学者尝试进一步规范程式语概念，虽然定义各有侧重，但是学界关于程式语特性的认知比较一致。

法律程式语可以被视为一种法律实践中固定下来的，具有语义、语用功能的结构，其使用贯穿了整个立法、司法过程。方琰认为，“法律程式语包括在法律活动应用中形成的规范、严谨、统一的词汇或句式结构”。然而此种归纳本身缺乏理论支持，词汇与句式分属语法的两个层面，很难统称为程式语，实则为程式语（词）及型式句。康传彪从系统功能的角度对法律英语的程式化语言结构进行阐述和探讨，总结出四种程式化语言结构，即四种型式句。当然，法律英语是一个混合体，它的程式化语言结构显然还不止这几个，且各个特点相互交错重叠、相互影响，还有待进一步的研究。总的来说，对于法律程式语的研究目前尚处于初始阶段，且仅仅集中在法律程式语的型式及分类两方面，尚有巨大的探究空间。

3 法律程式化语言的语义表达

法律程式化语言不仅有其形式上的标志，同时也有着重要的语用功能。不仅如此，作为法律语言的程式化形式，其语义表达更为重要。

3.1 法律程式语语义类型

法律程式语的语义类型，可以从两个维度来进行区分。首先，从法律的功能上来分，可以将其分为赋予权利的法律语义表达和规定义务的法律语义表达。如授权、允许等的表达为赋予权利的语义表达，而如禁止、命令类的语义表达则为规定义务的语义表达。其次，从法律程式语的施为用意的强弱可以分为显性语义表达和规约性语义表达两大类。《美国合同法（第二次重述）》中各类法律程式语出现频率统计如表1所示。

3.2 两种程式语语义分析

显性语义表达在立法语篇的表述中主要起调节作用，从表1中可以看出，它们一共出现了284次，在赋予权利和规定义务这两类表述中约占33%。显性程式语虽然所占的比例偏低，但也涵盖了赋予权利的实现功能和规定义务的实现功能。

在规约性语义表达中，赋予权利主要是通过表示许可意义的程式语“可以”来表述。“可以”也是在赋予权利的表述中最为常见的规约性程式语。而“应当”“不得”“必须”等程式语则常被用在表述规约性的义务规定上。而其中应用最为广泛也最为频繁的是“应当”这一程式语。

3.3 法律程式语语义辨析

由上述分析我们可以得知，赋予权利的显性程式语表述主要是通过“有权”“有……权”“享有……权/权利/权益”“具有……权力”“有……资格”等来实现的，规定义务的显性程式语表述主要通过“有……责任义务”“承担……责任/义务”“履行……责任/义务”和“禁止”“严禁”等来实现的。赋予权利的规约性语义表达是以“可以”这一个程式语来实现的，规定义务的规约性语义表达则是以“必须”“应当”“不得”等程式语来实现的。因此可以得出，法律语言在立法语篇中的运用规范在很大程度上其实就是对这些法律程式语语义表述的正确运用。

由于本文所选取的研究对象《美国合同法（第二次重述）》中，与create搭配的词有contract（合同）、relations（关系）、power/right（权利）、duty（责任）、obligation（义务）、security interest（担保物权），主要是显性程式语，所以下文将进一步对显性程式语进行语义辨析。

中美《合同法》中的显性程式语里最为常见的就是与“权力”“权利”“权益”“责任”“义务”有关的程式语搭配了，下面针对这两类进行语义辨析及程式语搭配分析。

3.3.1 “权力”“权利”“权益”语义辨析及与“有”“享有”“具有”的搭配

“权力”与“权利”的区别主要表现在以下几点：首先，两者的行为主体与行为属性不同。从行为主体来看，权力的主体是被授予权力的国家机关和特定的工作人员。而权利的主体一般是公民与法人和其他社会组织。从行为属性来看，权力行为则一般是公务行为包括立法行为、行政行为、司法行为等，权力又称“职权”，是一种公共权力，而权利行为一般是民事行为与社会政治行为；其次，两者的强制性不同，权力具有国家的直接强制力，然而当权利不能实现或遭到侵犯时，权利人不得自行对相对人施以强制力，而应请示国家行使权力予以保护或救济。

“权益”即指合法权益，就是法律确认的并受法律保护的公民、法人和其他组织所享有的一定的社会权利和利益。

在程式化的搭配中，“有”可以分别和“权”“权利”和“权益”搭配，形成“有……权”“有……权利”和“有……权益”的结构。“具有”则与“权力”搭配构成“具有……权力”的结构。而“享有”分别与“权利”和“权益”搭配，形成“享有……权利”和“享有……权益”的结构。

3.3.2 “责任”“义务”语义辨析及与“有”“承担”“履行”的搭配

“义务”是指人们必须实施的、为或不为一定行为的必要尺度，是要强制履行的。在法律上的对应关系为“权利”。一般来说，权利可以放弃，但义务必须履行。“责任”的基本解释是分内应做的事没做好分内事而应承担的过失。“责任”的主观色彩更重，而“义务”更加强调一种客观上的要求。“责任”是特定的，受特定的条件影响，对应于某团体个人或特定的工作、任务、岗位、能力等，而“义务”强调“必须”，具有泛指性。

在搭配关系上，“有”可以分别与“责任”和“义务”搭配，构成“有……责任”和“有……义务”两种结构，“承担”则只能和“责任”形成“承担……责任”的结构；同时，“履行”也只能和义务搭配构成“履行……义务”的结构。

4 《美国合同法（第二次重述）》中create的汉译

本文的研究对象《美国合同法（第二次重述）》中，create一词共出现23次，其中create + contract（合同）出现8次；create + relations（关系）出现2次；create + power/right（权利）出现4次；create +duty（责任）出现7次；create + obligation（义务）出现1次；create + security interest（担保物权）出现1次。

4.1 create + contract（合同）

汉译本中对于该类搭配的翻译分为三种。第一种译为“创设”，举例如下：

例1:A contract cannot be created by acceptance of an offer after the power of acceptance has been terminated in one of the ways listed in §36.

译文：如果受要约人的承诺能力依据§36所列方式终止之后，则该受要约人的承诺并不创设一个合同。

例2:If an offer prescribes the place, time or manner of acceptance its terms in this respect must be complied with in order to create a contract. If an offer merely suggests a permitted place, time or manner of acceptance, another method of acceptance is not precluded.

译文：如果一个要约规定了承诺的地点、时间或方式，则该要约在此方面的条款就必须保持一致以创设合同。如果一个要约只是就允许的承诺地点、时间或方式提出建议，则并不排除使用其他的承诺方式。

第二种译为“缔结”，举例如下：

例3:Option contract created by party performance of tender.

一方当事人以履行义务缔结选择合同。

例4:Where an offer invites an offeree to accept by rendering a performance and does not invite a promissory acceptance, an option contract is created when the offeree tenders or begins the invited performance or tenders a beginning of it.

译文：如果一个要约邀请受要约人以履行义务的方式做出承诺，而不需要做出允诺性的承诺，则如果受要约人履行或开始履行被邀请的义务，那么选择权合同就算缔结。

第三种译为“达成”，举例如下：

例5:An offer contemplating a series of independent contracts by separate acceptances may be effectively revoked so as to terminate the power to create future contracts, though one or more of the proposed contracts have already been formed by the offeree's acceptance.

译文：如果一个要约预计通过独立的承诺达成一系列独立的合同，则要约人可以有效地撤销该要约以终止受要约人的承诺能力，尽管一个或一个以上被提议的合同已经由受要约人做出承诺而成立。

通过检索分析《中华人民共和国合同法》可发现，与“合同”一词相搭配的词有：订立、效力、履行、变更、转让、权利义务终止、成立、有效、无效、生效。《美国合同法（第二次重述）》中create + contract的内涵意义显然是指合同的“订立”或“成立”，所以应当选用这两个词来进行翻译。

4.2 create + relations（关系）

汉译本中对于该类搭配的翻译为“建立……关系”，法条如下：

例6:A term of contract is that portion of the legal relations resulting from the promise or set of promises which relates to a particular matter, whether or not the parties manifest an intention to create those relations.

译文：合同的条件就是由于当事人就特定事项做出了一个或一系列的允诺，由此引起他们之间部分法律关系的存在，不管当事人是否做出意思表示要建立这些法律关系。

例7:A voidable contract is one where one or more parties have the power, by a manifestation of election to do so, to avoid the legal relations created by the contract, or by ratification of the contract to extinguish the power of avoidance.

译文：如果合同的一方或多方当事人有权通过意思表示，或通过订立一个取消撤销权的合同，撤销该合同已经建立的法律关系，则该合同为可撤销的合同。

通过检索分析《中华人民共和国合同法》可发现，与“关系”一词相搭配的词有：设立、变终止、知道。在《中华人民共和国合同法》中没有出现“建立”一词，但通过查阅《现代汉语辞海》可知，建立有两种解释：①开始成立；②开始产生。“建立……关系”在汉语中是可以接受常见搭配，如“建立外交关系”。

4.3 create + power/right（权利）

汉译本中对于该类搭配的翻译分为两种。第一种译为“创设”，法条如下：

例8:An offer may create a power of acceptance in a specified person or in one or more of a specified group or class of persons, acting separately or together, or in anyone or everyone who makes a specified promise or renders a specified performance.

译文：要约可以在一个明确的人或一个或多个明确的、单独或集体行动的群体或团体之中，或者也可以在做出明确允诺或实施明确义务的任何人之中创设一种承诺的权利。

第二种译为“产生”，法条如下：

例9:In an action based on a joint right created by a promise, the promise by making appropriate objection can prevent recovery of judgment against him unless there are joined either as plaintiffs or as defendants all the surviving joint obligees.

译文：在依据因允诺而产生的共同权利而提起的诉讼中，允诺人通过适当的反对可以避免就对之不利的判决进行救济，除非所有存续的共同债权人为共同诉讼中原告或被告。

通过检索分析《中华人民共和国合同法》可发现，与“权利”一词相搭配的词有：享有/有、确定、行使、排除、转让、终止、消灭、主张、转移。由上文3.3.1显性程式语语义辨析可知，在程式化的搭配中“权利”可以与“有”“享有”进行搭配，但由于中国与美国法律体系上的差异，这里的具体语境强调“权利”的从无到有，而不是“拥有、享有”，所以可以翻译成“确定”或者“产生”。

4.4 create +duty（责任）

汉译本中对于该类搭配的翻译分为四种。第一种译为“创设”，法条如下：

例10:the promises are in terms joint and do not create several duties or joint an d several duties...

译文：允诺的条款具有共同性，并不能创设数种责任或连带责任……

第二种译为“引起”，举例如下：

例11:Where two or more parties to a contract promise the same performance to the same promisee they incur only a joint duty unless an intention is manifested to create several duties or joint and several duties.

译文：如果两个或两个以上的合同当事人对同一受允诺人允诺履行同一义务，则他们之间所承担的应属共同责任，除非有意思表示允诺行为引起的是单独责任或是连带责任。

第三种译为“产生”，举例如下：

例12:By statute in most stated some or all promises which would otherwise create only joint duties create joint and several duties.

译文：依据多数州的法令，那些只能以其他方式产生共同责任的部分或全部允诺也可以产生连带责任。

第四种译为“负有”，举例如下：

例13:A promise in a contract creates a duty in the promisor to the promisee to perform the promise even though he also has a similar duty to an intended be neficiary.

译文：合同的允诺也使得允诺人对受允诺人负有履行允诺的义务，尽管允诺人对意向中的受益人也负有履行允诺的义务。

这些法条中，duty一词有时译成“责任”，有时译成“义务”，通过查阅《元照英美法词典》可知其含义主要有：①指依照法律规定应当承担的或者依照约定独自承担的责任，如欠他人的、应偿还的债务，对方当事人则相应地享有权利。在侵权行为法中，如果当事人违反注意义务从事某项行为，也会产生使其承担相应法律责任的法律关系。也可用于指官员或受托人的职责等。②指对货物或交易征收的税，尤指关税。这种意义上的责任是加诸物品而非人身的。在有些情况下，duty也会译成义务，如duty of disclosure（告知义务）、breach of duty（违反义务）等。

通过检索分析《中华人民共和国合同法》可发现，与“责任”一词相搭配的词有：免除、限制、加重、承担、约定、确定、追究。且由前文3.3.2可知“责任”“义务”能与“有”“承担”“履行”进行搭配。经过对以上法条内涵意义的分析，可知例10、例11、例12都是讲“责任/义务”的出现和产生，所以应当选用“产生”或“确定”来进行翻译。例13是指一方对另一方有责任，使用“负有”来翻译是正确的。

4.5 create + obligation（义务）

汉译本中对于该类搭配的翻译为“创设”，法条如下：

例14:Where a conveyance or a document containing a promise also purports to contain a return promise by the grantee or promisee, acceptance by the grantee or promisee is essential to create any contractual obligation other than an option contract binding on the grantor or promisor.

译文：如果包含允诺的信息或文书中声称还包含受让人或受允诺人的相应承诺，则受让人或受允诺人的承诺对于创设任何合同义务至关重要，但是对转让人或允诺人有约束力的选择权合同义务除外。

通过检索分析《中华人民共和国合同法》可发现，与“义务”一词相搭配的词有：确定、履行、转移、转让、终止、承担、确立、违反。与上文4.4原理相同。由于本法条是讲“义务”的出现和产生，所以应当选用“产生”或“确定”来进行翻译。

4.6 create + security interest（担保物权）

汉译本中对于该类搭配的翻译为“创设”，法条如下：

例15:In addition the Uniform Commercial Code requires a writing signed by the debtor for an agreement which creates or provides for a security interest in personal property or fixtures not in the possession of the secured party.

译文：另外，《统一商法典》规定由债权人书面签署一个协议，该协议对被担保人并不享有的动产或固定设备创设或规定了一个担保利益。

通过查阅《元照英美法词典》security interest词条可知，该词解释为：“指根据担保协议而在特定财产上所获得的权益，以担保债务的履行，如果一方当事人违约则设定该担保权益的财产可被出卖，并以出卖所得清偿所担保的债务。例如抵押权，根据《统一商法典》‘U.C.C.’第9篇而设定的担保权益。通常，优先权或留置权也被作为保护权益，但其大多数系根据法律规定而非当事人约定所产生。”因此，用来与担保物权搭配、描述其出现的词，应选用“产生”。

5 法律程式语的翻译策略

对于法律翻译，已有许多专家学者提出了多种应对策略。赫基明确提出，在法律翻译中，应该少使用“标记”策略，而是使用加注等解释的方法告诉读者某一个概念的具体含义。沙尔切维奇一直以来坚持法律翻译的交际观。针对术语翻译而言，她认为不同法律体系的术语大多数情况下在概念上是不对等的。因此，译者面临的最大挑战就是找到合适的方法以弥补概念上的不对等，同样具有丰富法律翻译经验的李克兴则认为“译文中法律术语的译法应与同一法律体系内的有关管辖法中该术语的表达法（如有）保持一致”。中国法律从本质上来说，属于大陆法系，所以在英译时应该贴近大陆法系国家在表达相类似概念时的习惯表达。

通过对本文研究对象“create”翻译的分析，我认为在翻译法律程式语时应当遵循以下几点：①确定该程式语所在的法律文本的内涵意义，如例14，首先应当理解本法条中to create any contractual obligation的含义是“让任何合同义务产生、出现”。②应当熟悉目标语的法律文本写作风格及常用词语搭配，如果相似法律体系内存在有关该程式语的表达，则优先选用一致的表达。如例5法条中“create...contracts”的内涵意义显然是指订立、成立合同，所以直接用《中华人民共和国合同法》中已有的表达“订立合同”进行翻译。③如果没有一致的表达，或因为法律体系差异无法让翻译对号入座，也不要从目标语法律文本中生搬硬套不合适的搭配，应当选用目标语在表达相类似概念时的习惯表达。例14中虽然“让任何合同义务产生、出现”这类意思表达在《中华人民共和国合同法》中没有能对应的表达，但是在其他大陆法系国家中该类意思常用“产生”来与义务进行搭配，所以最终选定“产生任何合同义务”来作为“to create any contractual obligation”的译文。

6 结语

法律程式语是凝结于法律实践中成熟的表达型式，具有相当的规范性及准确性。在使用上具有简洁、清晰、易于操作的特点。对法律程式语的研究，一方面，可以进一步规范法律语言的使用，提高法律实践的活动效率。另一方面，可以让法律英语专业学生能够更加有效地实现对法律语言的认知，在语言学科及法律专业中均具有积极意义。诚然，法律程式语研究正处于开始的阶段，对其进一步的研究亟待继续进行，详尽的数据统计工作也应继续开展。