序言 老板们做错了什么?

一、老板与企业家

2018年以来,企业界就发生了数起自杀事件,其中有两起引发了舆论的强烈关注,一是央视《对话》栏目嘉宾、《中国企业家》杂志封面人物、北京万好万家电子竞技传媒有限公司执行董事茅侃侃自杀,二是上市公司浙江金盾风机股份有限公司董事长周建灿自杀。选择走上自杀这条无法回头的路,说明他们遇到了严重的危机。

茅侃侃、周建灿有一个共同的身份:老板、企业家。

老板是些什么样的人?老板,过去俗称掌柜的。说得理论一点,他们是企业的所有者、管理者。在马克思主义系列的著作里,老板是一个唯利是图,整天盘算如何榨取工人阶级剩余价值的群体;在小说家的笔下,他们花天酒地,纸醉金迷,生活中充斥着婚外情,是一群道德沦丧者。但在经济学家眼里,他们是一群敢于冒险,富有创新精神,能够运用资本组织资源,创造财富的人。在律师们的眼里,他们是一类特殊的主体,是客户,是服务对象。

股东出资建立公司后,有时,并不直接进行经营管理,而是将公司交给职业经理人。这样,出资人与经理人就分开了。但在更多的情况下,股东会出任公司的董事、经理或监事,这样,股东兼具公司领导人员的双重身份。

我们说的老板, 主要是以《公司法》为依据,从两个角度来界定的。第一个角度是公司的出资人、股东,特别是那些能够通过行使权利对公司产生重要影响的出资人、股东,尤其是控股股东。他(她)们在公司享有股权、所有者权益。第二个角度是公司的经营者、管理者,主要是指法定代表人、董事特别是董事长、经理特别是总经理,以及实际控制人、监事。他(她)们往往直接掌握着公司经营管理方面的权利。在两项标准中,只要符合一项,就属于老板了。如果两项同时具备,那就是典型的老板了。

企业家是老板的升级版,英文是Entrepreneur。尽管这个词的原意是指“冒险事业的经营者或组织者”,但由于它是个褒义词,所以,我们更愿意将他定义为一群富有冒险、创新精神,同时具有管理才能、自律精神,能够创造财富的人。现在,人们对企业家的看法,无论是在宏观层面上,还是在较为具体的层面上,都是正面的。的确,正是他们,通过公司这种形式,将资本、土地、劳动力、技术、管理等要素组合起来,展开生产经营活动,解决就业、贡献税收、拉动经济,从而推动了整个社会的进步。

老板不等于企业家,二者在层次上存在重大差别。老板不一定是企业家,但企业家一定是老板。可以说,老板是打底的,企业家是老板中的优秀者,所以老板的数量远远多于企业家。有些老板跑路、自杀,媒体动辄就称某某企业家跑路、自杀,其实是给他们披上了一层高大上的外衣,抬高了他们。

二、公司的风险与老板的风险

公司的风险与老板的风险是两码事,公司的风险不是老板的风险,老板的风险也不是公司的风险。

对二者的区别,《公司法》第三条划分得清清楚楚。“公司以其全部财产对公司的债务承担责任”——这就是公司的风险;“股东以其认缴的出资额为限”“以其认购的股份为限对公司承担责任”——这就是老板的风险。而且,无论是公司,还是老板个人,这里的风险,都是顶格规定的。

近年来,人们频频提到,某某老板、某某公司大肆扩张,欠下巨债,最后公司垮掉。此类案例年年都有,而近年来又有暴增的趋势。又提到,某某公司与其他公司互保,陷入互保圈,无法自拔而垮掉。还有些老板管理粗放、落后,“跑冒滴漏”太多,公司遭到“侵蚀”而垮掉。这些,都属于公司的风险,其结果是公司垮掉。

老板们的风险呢?按《公司法》第三条第二款的规定,只要遵守法律,按照规则行事,老板们所能遇到的最大风险也就是将认缴的出资额,或者股份亏掉,一般不会造成其他损失。这就是《公司法》为老板们可能遇到的风险划定的上限。

如此,还用得着跑路、自杀吗?

公司失败了,不等于老板也失败了。公司失败了,老板只需要去掉“老板”的外衣,回到普通人的生活,就完全可以了。

那为什么有一些老板跑路、自杀呢?

一是这些老板分不清哪些是公司的风险,哪些是个人的风险。把公司的危机当成自己的危机,把公司的风险当成自己的风险。这种糊涂观念,使他们把公司的债务看成自己的债务;把公司已经遭到的或者面临的巨大损失,看成自己的损失;在公司经营陷入困境无法摆脱时,看成自己没有出路,等等。

二是性格、心理、素质等方面的因素。这当然可以从多个角度进行解读。我们可以说,相比之下,跑路的比自杀的心理素质更好,抗压能力更强;也可以说,自杀的比跑路的责任心、羞耻心更强,他们往往认为对不起或者辜负了别人。有个自杀的老板在遗书中写道:“这么多兄弟支持我信任我,我只有以死谢罪。”譬如,茅侃侃选择将所有压力和责任都自己扛。再如,周建灿平常做事就喜欢自己一个人扛。这些都是属于一个人个性方面的特征。本来自己扛体现了一种担当精神,这本是一种可贵的品质,但如果扛过了甚至走到了自杀的极端,那就大可不必了。

三、从公司法的角度看老板们的过错和风险

公司的失败主要是源于经营的失败,但老板个人的风险却主要是源于法律。实实在在地说,只有在法律——主要是公司法律层面上,才能判断老板究竟存在多大的风险,应当承担多大的责任。而这,又须以老板们有过错为前提。

老板们的过错与风险,大致有以下几类。

一是与出资有关系的,其中又主要是未履行,或者未全面履行出资义务,包括未缴付出资、未足额缴付出资、虚假出资、抽逃出资以及协助抽逃出资等。在此类情形下,老板的风险,一般是承担违约责任、补充赔偿责任、连带责任。此类风险的范围一般不超过出资额的本息。

二是与履行公司职务有关的,这主要分两大方面:一是违反法律、行政法规或者公司章程的规定,如违反公司章程规定,将公司资金借贷给他人等;二是未能尽到忠实义务和勤勉义务,如怠于履行清算义务,导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失的。在此类情形下,老板的风险,多数是承担赔偿责任,少数是承担连带责任。此类风险的范围取决于所造成损失的数额,因此有时会很高。

三是与行权有关系的,如滥用股东权利、行使知情权后泄露秘密、处分股权给他人造成损失等。在此类情形下,老板的责任和风险范围,与前一类大致相同,有时也会很高。

对上述情形下老板们可能承担的责任,《公司法》和最高人民法院的相关司法解释有具体的规定,详见本书后面的附表。

四是以个人身份为他人的债务提供担保,其中包括为自己所出资、所持股或者所任职的公司提供担保。多数情况下,是对被担保人的债务承担连带责任。如果被担保人没有能力清偿债务,就需要老板以个人财产代为清偿,有时数额会很高。

上述四类情形,都会导致老板个人财富的减少。这对财产丰厚的老板来说,可能仅仅是减少财产。但对经济状况一般甚至较差的老板来说,有时就会比较严重,可能减少到没有剩余财产,从而降低生活质量,甚至可能减少到负值,即使被法院强制执行也难以承担,从而沦为老赖。到这时,那些心理承受能力较差的老板,可能会走向跑路、自杀的极端。

五是与犯罪有关系的,如侵占、挪用、贪污、非法集资等。出现了这类情形,老板就会面临牢狱之灾。因此,此类情形风险最大。

四、若有人追责,老板应有对策

如果公司经营失败了,怎么办?

应该看到,公司法律是保护老板的。股东是股东,公司是公司,二者之间有一道截然分明的界限。同样的道理,老板是老板,公司是公司,老板与公司之间也有一道截然分明的界限。正是这样一条界限,保护了老板个人。

前文说过,老板们只要遵守法律,按照规范行事,所能遇到的最大风险也就是将认缴的资本亏掉,一般不会造成其他损失。公司经营失败的案例,比比皆是。这没有什么大不了的,退出市场就是了。也就是说,经营失败了,老板无须承担更大的责任。特别是《公司法》对如何退出市场早就制定了一整套规范制度,公司经营失败了,照着《公司法》上的规定去做就可以了。

即使在经营公司过程中,没有完全按照法律规范行事,也不一定需要老板承担法律责任。在这种情形下,老板们该不该承担责任?如果该,那么应该承担什么样的责任,还是要看法律,特别是公司法律是怎么规定的。换言之,也就是需要用法律规范再进行衡量、评估。事实上,需要老板承担责任的,都是一些特定情形。老板做了对不起公司、损害债权人利益的事情,如果依法需要承担相应责任,一般也是民事赔偿责任。只有那些严重违反法律,构成犯罪的老板,才有可能会被追究刑事责任。

因此,当公司经营失败出现危机,债权人群涌上门讨债之时,老板们不要心理压力过大,不必惊慌,更不必走极端。不必跑路,更不必寻死觅活跳楼自杀。而是应当像普通人那样平平常常地生活。此时,要始终把自己的行为放在公司制度的框架内,从而获得法律的保护。

我们将在后面的正文中,大量运用案例[1]来阐述问题。通过案例,读者可以看到,进行一起商事诉讼,犹如一场战斗甚至一场战役。由于必须遵守诚实信用原则,不能挖坑设绊、耍奸使诈,但却可以趋利避害,绕过险滩暗礁,从而使老板们得到公司法律制度的保护。

运用案例,当然也是建立在《公司法》基础之上的。所以,本书系以《公司法》为依据,以案例为参照,着重阐述以下问题:

公司制度的要义是什么?基本规则有哪些?

老板们在实践中容易犯哪些错误,应当承担什么样的责任?如果在事先,能够采取什么样的避免措施?

法院作为审判机关,是怎样认识并作出裁决的?

如果公司经营失败,债务高企,老板们如何做到全身而退?

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[1].需要指出的是,本书所引用案例均来源于正规、公开渠道,其中绝大部分来源于中国裁判文书网,只是为了避免引起案中当事人的不快,对涉及的公司名称、个人姓名作了处理。