名家特稿

时代发展、学科交叉和法学领域拓展

——以卫生法学为例

王晨光[1]

（清华大学法学院；北京，100084）

摘要：我们的时代正面临百年不遇之大变局。这种变局时代对于法学和法治的发展也提出了新的要求，即推动交叉学科和新领域法学的发展。我国全面推进法治国家建设的战略也要求法学进入所有重大的社会领域。法学应自觉地克服其自身具有的守成性，积极参与这一进程，或拓展研究领域，进行交叉学科研究，或推陈出新，开创领域法学。如何进入新的社会领域，进行深入的交叉学科研究？本文以卫生法学和卫生法实践为例，分析了一些卫生法学理论和实践的案例，试图从中提炼出交叉学科研究的路径。

关键词：时代变革；法治国家；交叉学科；领域法学；卫生法学

一 引言：激荡变迁的时代与故步自封的法学

冷战已成过去，霸权格局也日暮途穷，但区域性战争从来就没有停息；全球化趋势不可逆转，而单边主义、极端民族主义和恐怖主义则暗潮涌动；高科技和大数据正在急剧改变着人类的生活形态，新业态不断刷新传统的市场分工和运行模式，而新的伦理和法律难题又令人困惑甚至迷茫；财富呈几何级增长，而贫困依然困扰众多民众，分配体制的改革依然任重道远。从国际到国内，大变动带来大变革已然是当代无可回避的趋势。

社会的变革必然带来制度的变革，而制度的变革需要法律变革和法律体制创新的支撑，更需要法学观念的变革与创新。面对社会的急剧变化，制度尤其是法律制度的变革与创新却相对滞后，法学理念和体系结构的变革更显陈旧。法律具有天然的规范性、制约性和稳定性，因而也具有“守成性”。社会的变动性与法律的守成性构成一对现实存在的矛盾。法律是人类文明的结晶，法律有其自身的术语、原理和逻辑体系，但这并不等于法律可以脱离社会。是削足适履，还是改履适足？这是法律人面对急剧变化的社会不能不回应的问题。

法律并非凭空产生或在真空中运行。当代法学的繁荣和法律体系的完善容易使人产生某种错觉，以为法律可以脱离社会，甚至如魔法般塑造所有社会现象。法律源于社会实践，法律规范是社会生活规范、社会运行规律和模式在法律层面上的反映和提炼。德国法律社会学家尤金·埃利希认为：“离开‘活法’（living law）的社会规范，就无法理解实在法。”“‘活法’是‘联合体的内在秩序’，即与有国家实施的法律相对的有社会实践列入法律命题之中……‘现在以及任何别的时候，法律发展的重心既不在于立法，也不在于法律科学和司法判决，而在于社会本身’。”[2]另一位德国法律社会学家鲁道夫·冯耶林认为：由日常生活中成千上万相互独立甚至行为各异的参与者构成了“社会机制”（social mechanics），社会机制会形成其超越个人意志的社会目的，并排除各种干扰，推动社会车轮向新的秩序发展。[3]马克思主义法学则更为明确地指出：社会存在和社会实践是基础，法律是上层建筑的重要组成部分，同时在其生成之时便具有规范、指引社会实践的反作用。

这就带来两个问题。一是法律能否正确提炼社会实践规律和时代精神的问题。由于立法者水平、立法程序和立法手段不同，对待科学立法和民主立法的态度不同，无法保证每一部法律都能准确地抓住社会实践规律和符合时代精神。因此现行法律会出现所谓“良法”与“恶法”之分，同一部法律之中也会出现某些“不合时宜的条款”。虽然在正常情况下，这种“恶法”或“不合时宜的法律条款”不会占据多数或主导地位，但是那种把存在的都视为理所当然的，把现行法律都视为不可修改的认识，显然有违社会规律和法律实践。二是现行法律适用中的裁量问题。法律规范应当得到严格实施，这是首先必须坚持的基本原则。但是法律规范在实施中有必要根据社会现实环境，依据法定程序和权限对那些不合时宜的法律或法律规范进行必要的法律解读，尤其是要根据社会情境的变迁和发展的需要，及时依法对不适应时代发展的法律和法律规范进行必要的能动性解读甚至修订。

正是由于法律生成和法律适用都可能会产生与社会实践和社会发展相脱节的情况，尤其是在社会发生大变化的时代，法律规范乃至体系的变化也是题中应有之义。正如罗斯科·庞德所说：“法律必须稳定，但又不能静止不变。”“人们必须根据法律应予调整的实际生活的各种变化，不断地对法律进行检查和修正。”[4]从国际法规范和体系，到国内各个部门法领域，这种法律改革的呼声日益高涨。法学再也不能置身世外，固守已有的辉煌和既定的体系。时代，尤其是中国的社会实践和发展需求，呼唤传统法学和法律体系的变革，同时为法学和法律体系的改革和创新提供了丰富的资源。

二 法治体系与重大社会领域法治

建设社会主义法治国家是中国改革开放的重要内容和国家战略。从党的十一届三中全会提出的“有法可依，有法必依，执法必严，违法必究”[5]的老十六字方针到十八届四中全会提出的“科学立法、严格执法、公正司法、全民守法”的新十六字方针，中国正在从“法制国家”迈向“法治国家”。

上述新十六字方针是对现阶段法治发展提出的要求，也是应当实现的法治目标。不难看出，这是从法治运行维度对法治全过程——立法、执法、司法和守法有机串联的各个环节的分析和要求。尽管如此，法治，作为一种依法而治的社会治理状态，如同一块经过切割加工的宝石，具有多重棱面并折射出多彩光泽。上述法治运行维度可谓法治的第一维度。此外，法治还包括其他维度。

第二个维度是法治展现其魅力和功能的重大社会领域维度。也就是说，法治应当存在于所有重大社会领域；任何重大社会领域都要有完善的法律框架，相应的立法、执法和纠纷解决的机构和机制，都要建立良好的法治生态。就这一维度而言，我们还有很艰巨的任务。扪心自问，在一些重大社会领域，尤其是新出现的重大社会领域，治理手段还主要是以政策或行政决策为主，法治的基础和氛围还很薄弱。不可否认，我国法治状况自改革开放以来确实取得了翻天覆地的变化；在一些传统领域，尽管仍然有各种不足，但就整体而言，法治得到较为广泛的关注和全面的推动，如依法行政、社会治安和惩治犯罪、市场商品交换、环境治理等领域。但是，在另外一些重大领域，比如金融、高新科技、医疗卫生、社会治理等领域，法治并未受到应有的重视，缺乏完善的法律体系，法律也尚未成为主要的治理手段和方略，因此也难以真正形成法治生态。如果在一些重大社会领域中，法治仍然薄弱甚至缺失，法治国家又从何而谈呢？

此外法治还有第三个维度，即法治地域维度。它是指法治在不同的行政区划或地域内的发展。我国各个省、自治区、直辖市提出的地方法治，如法治北京、法治广州、法治江苏等，就是在这一维度上提出的法治发展目标。党的十九大提出要“打造共建共治共享的社会治理格局”，“加强社区治理体系建设，推动社会治理重心向基层下移，发挥社会组织作用，实现政府治理和社会调节、居民自治良性互动”[6]。这也可以被视作为地域法治提出的要求。地方法治发展是整体法治体系建构的基础，基础不稳，地动山摇。如果各个地方法治都发展了，法治中国的战略蓝图才能够真正实现。

法治运行维度关注法治运行过程的各个环节，重大社会领域维度关注具体社会行业和领域的法治状态，法治地域维度聚焦行政和地理区域范围内的法治状态。在任何一个维度上，如果法治不能充分发展，全面推进法治、建成社会主义法治国家的总目标都不可能实现。

就法治的第二维度，即重大社会领域维度而言，社会的急剧变化与发展对法学和法律部门的变革与创新产生了极大的影响。改革开放以来，我国传统部门法，如刑法、民法、程序法、行政法等，得到了极大的发展；随着市场经济和全球化的发展，一些市场经济所必需的法律部门，如商法、金融法、涉外贸易与投资法、税法等，也快速跟进，不断得以发展和充实；近年来，高新科技异军突起，知识经济和新型业态发展迅速，人类生存环境和世界格局面临新的挑战，法学和法律部门也在不断推陈出新，丰富变换。例如，知识产权法从传统财产法中分离，形成了一个独特的、依托知识经济而兴起的新部门法，知识产权的保护成为国内和国际经济交往中重要的法律部门。再如，为了应对工业化和城市化带来的生态危机，推动我国的生态文明，环境保护法从行政法中脱颖而出，成为新的相对独立的部门法。当前大数据和信息社会的发展，也为信息法学或大数据法学提供了发展的机遇和空间。同样，在医疗卫生领域，医疗卫生实践也不断呼吁建构相应的卫生法或健康法体系，推动卫生法治发展。

由于我国学科是由有关教育主管部门通过行政手段划分的，一些新兴的学科很难被纳入既定的学科划分范围内。这些学科，如卫生法学，是否能够被认可为独立的“部门法”并不重要，那不过是行政决策的纸面结果，而非法学发展的客观规律。真正重要的是这些学科是否具有独特的社会调整领域和系统地回应社会重大问题的能力，而这种社会领域应具有举足轻重和基础性的地位，这种能力则体现其理论体系是否具有体系性和理论深度。例如，经济法与改革开放以来以经济建设为中心的转变和市场经济的发展紧密相连；知识产权法与高科技和知识经济密切相连；环境保护法与保护和人类生存息息相关的生态环境密切相连；卫生法则与保障公民的健康密切相连。因此可以将这些新兴的法律体系称为“领域法”[7]。这种观点不仅突破了传统法学僵硬的部门法学划分的窠臼，而且溯本求源，把法学置于变动不居的社会之中进行与时俱进的建构，具有很强的理论性和实践意义。如博登海默所言：“一个法律制度，如果跟不上时代的需要或要求，而是死死地抱住上个时代的只具有短暂意义的观念不放，那么显然是不可取的。”[8]

三 迈入重大社会领域 推动新法学领域形成

随着改革开放的发展，健康成为我国广大民众高度关注的社会问题。“因病致贫”和“因病返贫”成为迈向小康的拦路虎；没有健康就没有小康，已成为全民的共识。基于这种共识，2015年党的十八届五中全会公报首次提出“推进健康中国建设”，把“健康中国”上升为国家战略。[9]2016年8月26日，中共中央政治局召开会议，审议通过“健康中国2030”规划纲要；2017年党的十九大报告进一步强调指出：“实施健康中国战略。人民健康是民族昌盛和国家富强的重要标志。”[10]医疗卫生领域的重要性得以充分彰显。

但是，这一重大社会领域的法治状况堪忧。虽然截至2017年5月，我国医疗卫生领域已经有12件法律，40多件行政法规，180余件部门规章及规范性文件[11]，但是这些法律法规较为分散，缺乏内在的逻辑体系和统一的框架体系，医疗卫生领域也远未形成完善的法治生态环境。长期以来，即便是2009年开始至今的新一轮医改进程中，政策和行政决策仍然是医药卫生体制改革的主要推动力和依据，与“实现立法和改革决策相衔接，做到重大改革于法有据、立法主动适应改革和经济社会发展需要”[12]的法治要求相去甚远。法学和法律界对于医疗卫生领域的法治建构也关注甚少。

医学、法学和哲学（宗教）是人类历史上最古老的三个学科。医学防治人肌体的疾病，法学防治社会疾病，哲学则提升人的认知和思辨能力。但是医学与法学却鸡犬之声相闻，老死不相往来，鲜有深入的沟通和交叉。

从法学视角观察，法学界往往把涉及医药卫生领域的法律，如医师法、传染病防治法、药品管理法、献血法、医疗保险法等，划入行政法的范畴；把与医疗服务有关的法律法规（医事法），尤其是涉及医疗服务中的医患关系、医疗损害赔偿等，划入民事合同法或侵权责任法的范畴。按照传统的法律分类理论，这种划分似乎天经地义，无可厚非。但是，当医药领域在社会中的重要性不断提升，医患关系成为突出的社会焦点问题的情况下，把这些医药领域的法律法规拆分到不同法律部门的传统做法，已经无法应对社会的变化，无法建构具有内在逻辑的、统一的法律框架，也难以在这一重大领域中打造出良好的卫生法治生态。凌乱无序的医药法律法规，与日益增长的人民群众对健康的需求，与不断扩展的医药卫生事业，与健康中国的战略蓝图极不匹配。

那么，卫生领域的法律法规能够独立门户，成为我国法律体系中的一个新兴部门法吗？当下的回答以否定为多。卫生法学似乎很难进入传统法学的法眼。但如前所述，社会的发展和需求是法律和法学发展的驱动力和导向仪，传统法学和法律体系不应胶柱调瑟，故步自封，而应当顺应时代和社会的发展，改弦更张，与时俱进。

法学界公认，一个独立法律部门的成立应当具备四个条件，即该部门法调整的特定对象（即社会关系）、调整手段、相应领域的社会重要性和相应法律规范的数量。[13]如果用这四个标准进行衡量，满足后两个条件已经不是问题。首先，医药卫生领域的社会重要性已经凸显，并被政府、社会和民众广为接受。其次，医药卫生领域的法律规范也已经数量庞大。除了前文列举的法律法规以外，还存在大量的部门规章、地方性法规和各种规范性文件。仅以应对艾滋病的国内法律规范而言，其数量就不下数百件之多。[14]此外还有很多我国参加的国际医药卫生法条约和规范性文件，例如《世界卫生组织组织法》《经济、社会及文化权利国际公约》《烟草控制框架公约》《阿拉木图宣言》等。

但是卫生法能够满足法律部门划分的前两个条件吗？否定意见往往以医药卫生领域的法律规范已经归于行政法、民法、商法、经济法、刑法等不同部门为由，否认卫生法存在的必要性。但既定的并非就具有当然甚至是永恒的合理性。

首先，从调整的法律关系的独特性进行分析。医药卫生领域的法律规范虽然被分散于各种不同部门法之中，但就其调整的社会关系的特殊性而言，即调整的对象（社会关系）具有区别于其他部门的共同性，即调整围绕健康权而形成的法律关系，包括维护个体或公众健康和消除疾病危害的医疗服务法律关系，确保健康产品（药品、医疗器械和食品）安全、有效和质量可控的监管法律关系，规范医疗费用筹集和支付的医疗保险法律关系等。尽管卫生领域中的法律关系多种多样，既有平等主体间的横向法律关系，也有监管与被监管方之间的纵向法律关系；既有药品和器械生产领域中的经济法律关系，又有流通领域中的商事法律关系；既有涉及医疗融资和保险方面的财政和保险法律关系，又有涉及医疗机构组织和专业资格准入方面的行政和组织法律关系，但是它们都围绕健康权展开。

健康权在我国法律体系中是否存在呢？我国宪法文本中并没有“健康权”三个字。由于这一原因，有些国外学者把我国划入宪法没有健康权规范的类别。[15]但是如果对我国宪法进行体系性解读，就会发现其中有一系列保障人权、促进卫生健康事业发展的条文。

第33条第3款：国家尊重和保障人权。

第21条：国家发展医疗卫生事业，发展现代医药和我国传统医药，鼓励和支持农村集体经济组织、国家企业事业组织和街道组织举办各种医疗卫生设施，开展群众性的卫生活动，保护人民健康。国家发展体育事业，开展群众性的体育活动，增强人民体质。

第26条第1款：国家保护和改善生活环境和生态环境，防治污染和其他公害。

第36条第3款：国家保护正常的宗教活动。任何人不得利用宗教进行破坏社会秩序、损害公民身体健康、妨碍国家教育制度的活动。

第45条第1款：中华人民共和国公民在年老、疾病或者丧失劳动能力的情况下，有从国家和社会获得物质帮助的权利。国家发展为公民享受这些权利所需要的社会保险、社会救济和医疗卫生事业。

把上述我国宪法条文综合在一起进行体系性解释，就不难发现：“这些规定成为健康权在我国宪法上的依据及其规范内涵：第一，公民健康不受侵犯（第33 条第3 款，第36 条第3 款）；第二，公民在患病时有权从国家和社会获得医疗照护、物质给付和其他服务（第33 条第3款，第45 条第1 款）；第三，国家应发展医疗卫生事业、体育事业、保护生活和生态环境，从而保护和促进公民健康（宪法第21 条、第26 条第1 款）。”[16]

上述三方面的内容包含了健康权的特色丰富的内涵。首先，包括传统人权中不受侵犯和干预的自由权（freedom），即掌握自己身体、健康及其相关信息的自由、未经同意不受强行治疗和试验的自由、决定自身保健或治疗方案的处分权；其主要表现形式为民法意义上“自然人享有的生命权、身体权、健康权”[17]。其次，包括积极人权概念中的资格赋予权或享有权（entitlement），即平等和及时获得与社会经济发展水平相适应的基本医疗服务和医疗保障、享有保持最高水平健康的机会、防治和控制疾病、获得基本药物、保障孕妇和儿童健康、获得有关健康教育和信息、参与国家和社区有关健康决策等权利；其主要表现形式为社会法和人权法意义上获得医疗、健康和公共卫生服务的权利。最后，包括政府为了保障积极人权所承担的发展医疗健康事业、提供人人享有的基本医疗服务和公共卫生服务、监管医疗卫生质量、筹措支付医疗费用等职责（duty）；其主要表现形式为宪法和行政法意义上政府发展和管理医疗健康事业、提供相应公共服务的责任和权限。可见，“健康权”作为我国法律确立和保障的公民基本权利，不仅包括公民基于民法所享有的身体完整和健康不受侵犯的内容，也包括基于社会法和公法所享有的获得相应医疗服务等权利，此外还包括政府基于宪法和行政法而承担的职责。因此，仅仅把健康权归结为“获得物质帮助权”，既无法体现健康权内在的丰富内涵，也与宪法的精神和相关条文的原意不符。

健康权与其他权利相比较，具有明显的重要性，在许多场合优位于其他权利。而健康权作为卫生法的核心权利，一旦进入传统的法律关系中，就会带来原来法律关系的变异。比如，提供医疗服务往往被界定为合同关系，而合同关系最明显的特征包括等价有偿、自愿和地位平等。但是医疗服务的范围不可能仅仅依据等价原则来提供。不论挂号费是多少，医生向患者提供医疗服务的范围和质量都不能仅仅以挂号费的价值来限定。对于具有显著公益性的医疗紧急救助、基本医疗服务和公共卫生服务等医药卫生服务而言，更不会以等价有偿为基本原则。如果完全按照等价有偿原则来引导医疗服务，就只能造成医生和医疗机构以追逐市场利润为导向，加剧医患关系恶化的局面。再如，医药服务具有其独特的性质，即具有专业性、侵入性、探索性、风险性，加上医学、药学的不完善，医药服务在一定程度上还依赖医患双方的共同努力，而每个患者都有其个体的差异性，凡此种种，都使得医药服务的结果带有不确定性。如果不考虑医药服务的这些特殊性，简单地适用侵权责任法的规定，就会导致医患双方的戒心和不信任，导致医生为自保而选择无害也无效的“保守治疗”或“过度治疗”的乱象。

医疗服务在一定意义上是公共产品，公共产品分配的均等化是我国医药卫生体制改革的一个重大理论和实践问题。尽管不能否定医疗服务的市场运作，但也不能简单地用市场中商业或民事合同来界定医疗服务。此外，医疗服务的当事人也并非纯粹地位平等的当事人。不仅医疗服务提供方具有专业医学知识和医疗技术，从而造成双方信息完全不对等，而且在一定程度上，公民有权获得基本医疗服务和公共卫生服务，国家和社会有责任提供这些服务。大病医保、对艾滋病毒携带者提供“四免一关怀”等服务都不能简单地用民事或商事合同来解释。这些服务是权利人和义务人之间根据法律规定应当享有和提供的服务，而非简单的市场上平等主体间的自愿合同服务。

就医疗关系恶化的主要导火索——医疗责任和医疗事故而言，也不能简单地用侵权责任法来处理。俗话说，“是药三分毒”。不论药物治疗还是侵入式治疗，都会对人身造成一定的损害。医疗服务是以小害防治大害，而这其中的界限不可能截然划清。那么毒性或侵入多大程度才没有造成侵权呢？加上医药学本身是一个不断深化和拓展的学科和领域，其发展往往要应对挑战甚至有一定代价，例如药品的临床试验或超出常规的新的治疗手段就是医学和药学发展中必须要付出代价的典型事例。因此，法律必须要给医药科学发展留有充足的空间，鼓励医药科学的发展，满足民众对健康的期待。这些因素和考量也给侵权责任法在医药卫生领域的适用提出了颠覆性挑战，使我们重新考虑是否用简单的侵权法规范来处理医疗责任和事故纠纷。而卫生法调整的对象也并非传统的地位不平等的行政法律关系。因此在医疗服务中要强调“生命和健康至上”、“以患者为中心”和“知情同意”等基本原则。

其次，从法律调整手段进行分析。就第二项标准即法律调整手段而言，卫生法涉及众多主体，即国家有关主管部门、患者、医药服务提供者、医药企业、保险公司等第三方，其调整手段必然包括民事、行政甚至刑事等调整手段。按照传统民事和行政法律关系的划分，卫生领域的立法、执法和司法不可能仅仅适用某一单项的法律调整手段，而是要综合民事、行政、商事和刑事的多元调整手段。这也为卫生法作为独特的法律领域提供了有力的支撑。运用多种手段进行调整并非卫生法的独特现象，环境保护法和知识产权法也都包括了多元化的调整手段。由于在这些领域中，所涉及的利益是多元的，既有个体的利益，又有群体的利益，既要发挥市场的作用，又要充分认识到政府作为义务主体和公权力行使者的地位。多元化而非单一的法律调整手段实际上成为新兴法律领域的普遍现象，基于上述分析，作为一个单独领域或部门的卫生法已经呼之欲出。我国立法部门正在着手起草的《基本医疗卫生与健康促进法》和正在修订的《药品管理法》将会成为医药卫生法体系的基本法律。以这些卫生基本法为主干，建构和完善卫生法体系已成为我国立法的一项重大工程。而我国宪法规定的健康权为这一体系的建立和完善提供了牢固的基石。

概括而言，卫生法体系应包括以下三个相对独立的领域，即医事法、公共卫生法、健康产品法（包括食品、药品、化妆品、医疗器械和保健用品等）。此外，生命医学伦理也应成为与卫生法体系相关并与其他学科交叉的有机组成部分。医事法或医疗服务法调整医疗服务提供者与个体患者之间的医疗服务法律关系；公共卫生法调整政府有关机构、公共卫生提供者与公众之间为预防和控制疾病及促进健康形成的法律关系；健康产品法则调整政府主管部门、研发机构、企业、流通者和使用者及患者之间围绕健康产品的研发、生产和使用而形成的关系。它们调整的对象、法律关系以及调整手段有所不同，它们应成为构成卫生法体系的子部门。

四 学科交叉的难题与出路

法律进入重大社会领域是全面推动法治国家建设的必然趋势，从而推动新领域法学的发展。而新领域法学的发展又必然带来不同学科（包括法学与其他学科，也包括法学内部不同学科的交叉）。学科交叉打破了原本画地为牢的学科格局，回应了社会发展的内在规律。当下，各种“学科交叉”并不少见，各个法学院校已成立不少交叉型研究机构或交叉学科研究项目。但是需要警惕的是，交叉并不意味着不同学科的简单“拼盘”，而意味着在分析不同学科内在规律的基础上，抓住它们深度融合和交叉的切合点，从而形成有机建构的新型法学领域。那种泥沙俱下的简单拼盘式的交叉实际上扰乱甚至阻碍了学科的深度和有机交叉，难以形成新的学科领域，也难以适应重大的社会需求。因此如何交叉成为新法学领域必须严肃对待的问题。本文以卫生法学如何实现法学与医学、药学的交叉为例，提出以下建议。

（一）学科交叉需要具备或了解相关学科的基本知识

学科交叉的首要条件是具备和了解相关学科的基本知识。从法学角度而言，了解新的科学技术领域确实有一些难度；这些科技知识的不足在一定程度上抑制了法律人进入新领域的兴趣，制约了他们的深度参与。这似乎成为阻碍交叉的第一个障碍。其实这个障碍并非不可逾越的高山，因为法律人需要了解的不过是相关学科的基本知识，只要“知其然”而非“所以然”就行了。如果连“知其然”都达不到，那法学的深度介入就无法实现，交叉的深度融合也无从谈起。

如参加《疫苗管理法》的制定，法律人必须首先了解疫苗在控制和消灭传染病方面的不可或缺的重要性，知道疫苗是生物制品，即灭活或减活病毒及基因工程疫苗，理解其增强人体抵抗力的工作原理，认识当前医学、药学和免疫预防学的局限（科学的不完善），这样才能够知道疫苗接种必然出现的极少数的“异常反应”及其伤害后果。其次在这一基础上，结合法学中法律责任认定中“无过错责任”的原理，规定对于疫苗“异常反应”造成的伤害后果适用“无过错责任”，同时还要考虑如何在法律上区别“不良反应”、“耦合性事件”与“异常反应”，从而明确“无过错责任”的适用范围。如果进一步了解疫苗接种是公共卫生的重要内容，而公共卫生又是国家财政全额负担的公共产品，那么疫苗“异常反应”的补偿就应当由国家财政承担。我国对疫苗实行“免疫规划内”和“免疫规划外”的划分，“免疫规划内”疫苗是适龄者必须接种并由国家财政负担的疫苗，而“免疫规划外”疫苗是个人选择并由个人付费的疫苗，因此国家财政负担的应当是“免疫规划内”疫苗造成的“异常反应”伤害的补偿。法律人得出的“无过错责任”和国家财政负担的结论，离不开对疫苗基本知识的认识，否则不可能凭空得出适用何种法律规则原则的结论。如果不了解这些基本知识，凭空拍脑袋作出的建议很可能是毫无根据或错误的。

如果要进一步了解“异常反应”发生的概率和补偿的数额，可通过卫生经济学的分析，估算出每年大约需要多少资金作为“异常反应”补偿的费用，并运用医学方法制定各种疫苗“异常反应”的伤害表，统一规定鉴定各种疫苗“异常反应”的医学标准，计算各种伤害的补偿数额。

可以看到，了解相关学科（不仅是一个，有时是多个）的基本知识是法学进入不熟悉的新领域的第一步，但这种对新领域知识的了解不是指系统的科班知识，而仅是对于法律规制和适用所必需的基本知识。

相关学科的知识浩如烟海，即便是基本知识也范围广泛，令外行人无从下手。因此就需要：（1）以问题为导向，明确法学要回答的问题。法律的作用无非是定性、规范、归责、制定标准和程序等。在问题确定后，进一步明确法律在解决上述问题时需要发挥的作用，从而找准法学的切入点。（2）在切入点明确的基础上，确定要了解的相关学科基本知识的范围和深度。（3）在了解基本知识的基础上，抓住相关领域的基本规律，形成深度和有机的学科交叉。

（二）学科交叉需要抓住相关学科的规律

学科交叉在于抓住不同学科的规律。如果仅仅是学到一些术语和表层知识，但不了解其深层规律，那也无法形成深度和有机学科交叉。再以上述疫苗法制定为例。如果仅仅知道有“不良反应”“异常反应”“心因性反应”“耦合性反应”的概念，并不能帮助法律人形成相应的法律对策和建议，还需要了解这些概念背后造成反应的药学和医学的原理，即这些不同反应形成的一般规律。如“不良反应”是在生产、流通或使用中因过错而产生的伤害后果，那么相应的法律规则原则就应当是“过错原则”；而“异常反应”是没有任何过错而产生且现代医学无法解决的现象，因此应当适用“无过错原则”；进而考虑到免疫规划内疫苗的公益性和政府责任，国家财政承担其伤害补偿也就是题中应有之义；而非免疫规划内疫苗具有自愿性且自费承担，由企业、个人或社会通过各种保险来承担就成为合理的选择。

再如，在解决“细胞和基因疗法”是诊疗方法还是药物的法律问题时，不论结论是什么，都必须要首先了解细胞和基因疗法的基本知识，尤其要了解其运行规律，才能提出有见地的建议。细胞和基因疗法所依赖的细胞和基因都源自提供者（患者或其他人），然后经过一定的培植、修饰后再注入患者（自体或异体）体内，起到治疗或控制疾病的作用。我国卫生主管部门管理医院和医疗服务，药品监管部门负责管理药品的研发和生产。对于细胞和基因疗法的不同界定，直接影响到部门的管辖权的划分，以及是否能够确保其安全性、有效性和治疗可控性的问题。在向医药界专家学习的基础上，了解到细胞和基因疗法可以在同一台手术的临床中实施，也可以把提取的细胞和基因送到实验室和企业进行培植后再注入患者体内。抓住细胞和基因技术的基本流程规律，就可以清楚地看到大多数细胞和基因的培植需要脱离临床的规模化培植，而这种培植并非由临床医生实施的。如果了解细胞和基因需要独立培植的程序，了解试验室和企业必然介入的规律，是否由药品监管部门负责的问题就自然清楚了。再考虑到卫生主管部门与药品监管部门监管的侧重点和专业性不同，考虑到细胞和基因疗法的申请方，除了少数是医生发起外，多数是研发机构和企业发起的，哪个机构能够进行有效监管也就更清楚了。抓住相关领域的规律，才能提出有见地的法律对策建议。

（三）学科交叉需要建立在实证研究的基础上

传统的法学研究和法律实践往往依赖“定性”研究路径，而轻视“定量”或“实证”研究路径。当法学进入一个新领域时，法律人也有必要进入这一领域，至少要获取些感性知识，或获取一定的数据，从而进行实证或量化分析研究。

比如，远程医疗服务是网络和数字技术应用到医疗领域的新生事物，也是国家主管部门力推的、解决看病难的措施。[18]为此，国家投入了大量经费，购买了很多设备，充实到基层卫生院所。但是，在实践中，这一措施并未发挥出应有的效能[19]，存在缺乏顶层设计、信息规范不统一无法互通、基层医疗机构缺少技术人员无法维修、个人信息和隐私保护不力、无法纳入医保、大医院专家的时间保证和费用无法保证、互联网医疗中的法律责任分配等一系列现实问题。如果没有经过实地考察，坐在研究室里就不会了解这些实际发生的问题，也就无法提出对于互联网医疗中种种问题的法律规制与对策设计。

再如，健康权的可诉性是广为争议的法律问题。如果仅仅从法律层面上对其进行分析，研究还是局限在“定性”分析的范围内；但是如果进行实证研究和定量分析，健康权可诉性则具有更为坚实的社会基础。以健康权诉讼流行的巴西为例，从20世纪90年代末开始，健康权诉讼急剧增加，并影响到其他国家（主要是拉美国家）。根据巴西联邦卫生部发布的信息，“在2003年至2009年间，联邦政府是5323件诉讼案件的被告，为此花费了159303万雷亚尔（8000万美元）。”“从2009年至2012年间，案件数量（全国）增加了25%（10498至13051件）。”“国家司法会议（Conselho Macional de Justica）发现，巴西所有法院和裁判所在2015年共有854506件与健康有关的诉讼案件，其中470000（略少于50%）件是针对国家健康体系的诉讼，其他是针对私人机构的诉讼。针对国家健康系统的案件中，有42%是仅要求获得药品的诉讼，32%是要求得到住院治疗和药品的诉讼，12%是仅要求住院治疗的诉讼，16%是一般健康服务的诉讼。”[20]巴西健康权诉讼案件的绝大多数是由个人提起的诉讼，原告的胜诉率也极高，从而形成了所谓的“巴西模式”[21]。

对于这种健康权诉讼激增的现象，越来越多的学者提出了质疑。基于大量的数据分析，这些意见认为：诉讼并没有推动健康服务的均等化和公平化。因为数据表明：“大多数州一级的案件集中在少数几个南部和东南部富裕州”，南里奥格兰德、米纳斯吉拉斯、里约热内卢和圣保罗“四个州的（健康权）诉讼加在一起占全国诉讼量的82%。”[22]因此，“巴西的健康权诉讼并没有使穷人受益。从整体而言，能够受益的是有能力雇佣律师和运用法院的少数人，他们可以迫使政府提供昂贵的治疗，而这些治疗是依照任何可能对宪法健康权进行解释都无法从公共卫生体系内获取的。”[23]

这一实证研究通过数据说明健康权诉讼的实际效果是有利于富人而非穷人。据此，还可以进一步分析并得出以下结论：（1）健康权诉讼使得司法机构不仅审查立法机构和行政机构运行的合法性，而且僭越了立法机构和行政机构的财政决策和实施权力，通过法官关注的个案正义，取代了应由立法和行政关注的群体正义。（2）健康权诉讼增加了额外支出。健康权诉讼的诉讼成本侵占了更多卫生支出；胜诉判决或和解只是使少数人获益；政府为执行判决需要提供健康服务项目外的药物（项目内一般为仿制药，而项目外则为更贵的原研药）和治疗手段；为少数人的大额支付造成了其他为更多公众服务的项目经费的减少。（3）健康权诉讼混淆了健康权中的积极人权和消极人权的区别。健康权中的积极权利需要国家和社会为其提供服务，而其消极权利则不需要国家和他人干预。因此积极权利受到侵犯时的司法救济则是要求提供健康服务，判决有关机构积极作为。而法院判令行政机构进行给付，就会产生医疗资源的重新分配，并不会产生普惠大众的良性结果。

五 未结语：期许与重托

随着法学和法律实践进入越来越多的新领域，法学必须和其他相关学科和社会领域深入交融，法律人或是积极进取，了解相关学科的基本知识，或是参与实证研究，真正抓住新的社会领域的运行规律及其相应的法律关系，充分发挥法学鞭辟入里的分析魅力和法律规制、引导、评价和强制的社会功能。其中，如何避免简单拼盘式的形式结合，形成实质性的有机融合，是法学发展和法治天下的关键。但这仍然不过是一种临阵磨枪式的应对；从长远来看，还需要培养既懂法学又懂其他学科和领域的复合型法律人才，以不辜负时代的期许与重托。

Contemporary Transformation，Interdisciplinary Research and Development of Legal Sciences

—Analysis from Health Law Perspective

Wang Chenguang

（Tsinghua University School of Law；Beijing，100084）

Abstract：The contemporary era faces the unprecedented structural changes never encountered in the past century.The great transformation presents new requirements for further development of legal theory and the rule of law practice，which mainly focus on promotion of interdisciplinary research and creation of new fields of law.China's national strategy of building a rule of law state on an all fronts also requires law to enter into all major social fields.Legal doctrinal structure should consciously overcome its own inertia and actively participate in this process，either by expanding its research scope and carrying out interdisciplinary research，or by reforming the old structure and creating new fields of law.How to enter into the new social field and conduct in-depth interdisciplinary research？ This paper takes the development of health law and its practice as a showcase，analyze some cases of health law practice，and then try to produce some suggestions of new pathways of meaningful and feasible interdisciplinary researches.

Keywords：Changing Era；Rule of Law State；Interdisciplinary Research；Field of Law；Health Law

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[1]王晨光（1951～　），清华大学法学院教授，清华大学法学院卫生法研究中心主任，中国卫生法学会副会长。

[2]〔美〕 E.博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社，1999，第142页。

[3]Rudolf von Ihering，Law As A Means To An End，The Boston Book Company，1913，pp.71-73.

[4]〔美〕罗斯科·庞德：《法制史解释》，邓正来译，中国法制出版社，2003，第1页。

[5]《邓小平文选》（第二卷），人民出版社，1994，第147页。

[6]《决胜全面建成小康社会 夺取新时代中国特色社会主义伟大胜利——在中国共产党第十九次全国代表大会上的报告》，2017年10月18日。

[7]刘剑文：《论领域法学：一种立足新兴交叉领域的法学研究范式》，《政法论坛》2016年第5期；侯卓：《领域法思维与国家治理的路径拓补》，《法学论坛》2018年第4期；杨文德：《领域法学崛起因应新兴学科挑战》，《中国社会科学报》2018年11月21日，载中国社会科学网，http：//www.cssn.cn/zx/bwyc/201811/t20181121_4778914.shtml，最后访问日期：2019年5月15日。

[8]〔美〕E.博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社，1999，第326页。

[9]《中国共产党第十八届中央委员会第五次全体会议公报》，2015年10月29日中国共产党第十八届中央委员会第五次全体会议通过。

[10]《决胜全面建成小康社会 夺取新时代中国特色社会主义伟大胜利——在中国共产党第十九次全国代表大会上的报告》，2017年10月18日。

[11]国家卫生计生委法制司：《新编常用卫生与计划生育法规汇编》，法律出版社，2017，编辑说明。

[12]《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》，2014年10月23日中国共产党第十八届中央委员会第四次全体会议通过。

[13]沈宗灵：《法理学》，高等教育出版社，1994，第326～327页；张文显：《法理学》，高等教育出版社、北京大学出版社，2000，第80～81页。

[14]根据本文作者2015年12月1日对“北大法宝”法律数据库的查询，在标题中包含“艾滋病”关键词的行政法规有12件、部门规章有133件、地方性法规有21件、地方政府规章有16件、地方规范性文件有902件。这些法规、规章和文件中有不少已经废止或失效。即便如此，其数量之多也出人意料。

[15]Hiroaki Matsuura，The Effect of a Constitutional Right to Health on Population Health in 157 Countries，1970-2007： The Role of Democratic Governance，Working Paper No.106，Program on the Global Demography of Aging，July 2013，at https：//cdn1.sph.harvard.edu/wp-content/uploads/sites/1288/2013/10/PGDA_WP_106.pdf.Gunilla Backman，Paul Hunt Rajat Khosla，et al.，“Health Systems and the Right to Health： An Assessment of 194 Countries”，The Lancet，Vol.372，Dec.13，2008，p.2059.

[16]焦洪昌：《论作为基本权利的健康权》，《中国政法大学学报》2010年第1期。

[17]《中华人民共和国民法总则》第110条。

[18]《国务院办公厅关于促进“互联网+医疗健康”发展的意见》（国办发〔2018〕26号），2018年4月28日。

[19]高庆：《我国远程医疗存在的问题》，https：//www.66law.cn/laws/276171.aspx，最后访问日期：2019年5月16日。罗宗阳：《清水铺镇远程医疗存在的问题和困难》，http：//www.bjqixingguan.gov.cn/zwgk/xzxxgkml/qspz/gzdt_71357/201902/t20190225_3400592.html，最后访问日期：2019年5月16日。

[20]Octavio Luiz Motta Ferraz，The Right to Health in the Courts of Brazil 10 Years on： Still Worsening Health Inequities？ （draft，25.6.2017），May 2，2018 downloaded from tap：//www.globaljusticeacademy.ed.ac.uk/_data/assets/pdf_file/0009/233847/Ferraz2017The_Right_to_Health_in_the_Courts_of_Brazil_10_years_on_Onati.pdf.（原文数据如此。）

[21]Ibid.（该文作者认为没有系统和完整的统计数字。）

[22]Ibid.

[23]Octavio Luiz Motta Ferraz，“Harming the Poor Through Social Rights Litigation： Lessons from Brazil”，Texas Law Review，Vol.89，2011，p.1667.